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17 de Agosto de 2022
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    Despedida discriminatória

    Resultados selecionados Jusbrasil

    Jusbrasil Coleções, Bacharel em Direito
    Publicado por Jusbrasil Coleções
    há 4 meses

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    Documento atualizado em: Abril de 2022.

    Sobre a seleção de resultados

    O time interno de pessoas consultoras jurídicas, do Jusbrasil, fez uma extensa pesquisa e seleção sobre este tema. Separamos, assim, quais as principais perguntas a serem respondidas para o completo entendimento da questão e quais são, hoje, os documentos mais relevantes sobre cada pergunta, dentre a jurisprudência, legislação, doutrina, artigos e notícias.

    Como usar esse documento

    Para cada pergunta apresentada sobre o tema existe um link que direciona para uma lista de documentos imprescindíveis para responder àquela pergunta. A lista completa dos documentos pode ser encontrada aqui.

    Sobre a Despedida discriminatória

    No Brasil, a antidiscriminação é tutelada constitucionalmente. Elevada a objetivo da República: “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” e à garantia fundamental, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”, sua violação enseja, inclusive, indenização por danos morais e/ou materiais (art. 5º, V e X) (BRASIL, 1988).

    Além dos dispositivos que tratam explicitamente do assunto, a vedação à discriminação permeia toda a hermenêutica constitucional. Isso quer dizer que deve ser levada em conta na interpretação de todas as normas constitucionais e infraconstitucionais, sendo meio para efetivação de princípios jurídicos basilares, como o da dignidade da pessoa humana e o da igualdade.

    Quanto à vedação da discriminação nas relações de trabalho, a Constituição Federal de 1988 dispõe que

    Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

    I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

    [...]

    XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

    XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; (BRASIL, 1988).

    A matéria trabalhista também é disciplinada por lei especial, a Lei 9.029 9 9 9/1995, que, em seu art. º, dispõe:

    Art. 1o É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

    No que tange estritamente à despedida ou dispensa discriminatória, ela é disciplinada, principalmente, pela Lei 9.029/1995 e pela Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Tais normas dispõem, inclusive, sobre os efeitos jurídicos da sua ocorrência, conforme cita-se a seguir.

    Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
    I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;
    II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais (BRASIL, 1995).
    Súmula nº 443 do TST
    DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
    Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2012).

    Segundo a Lei nº 9.029/95, caso reconhecida como ato discriminatório, a despedida é declarada inválida, e o trabalhador dispensado pode escolher entre: (I) ser reintegrado ao emprego e ressarcido de todos os salários e demais benefícios referentes ao período em que esteve afastado; ou (II) receber uma indenização substitutiva, cujo valor deverá ser equivalente ao dobro da remuneração (salários e benefícios) pertinente ao período de afastamento.

    Além disso, a despedida discriminatória também enseja o pagamento de indenização por danos morais em favor do trabalhador dispensado, com a incidência dos arts. , V e X, e , I, da Constituição Federal de 1988; dos arts. 223-A a 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT); e dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Segundo a doutrina e a jurisprudência, esta é uma modalidade de dano moral presumido (in re ipsa), isto é, não exige comprovação do dano causado para além da prova do ato ilícito do empregador, que é a dispensa discriminatória (DELGADO, 2018).

    Ainda, de acordo com a jurisprudência e a doutrina, pode ser cabível indenização pela perda de uma chance, seja por danos materiais ou morais, nos casos em que expectativas de vantagens reais do empregado são frustradas pela dispensa discriminatória. Destaca-se as situações dos planos de desligamento de empregados elegíveis à aposentadoria, como a discutida no Recurso de Revista (RR) 89600-72.2010.5.17.0005, em que se deferiu indenização, pois o ato da dispensa “impediu [a trabalhadora] de auferir valor de complementação de aposentadoria superior ao que vem recebendo, caso a chance de permanecer no emprego não lhe houvesse sido suprimida” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2019; TARTUCE, 2018).

    Realça-se também que há outras normas que tratam da dispensa discriminatória de grupos específicos de empregados, como a própria CLT, que veda a despedida discriminatória de mulheres, em seu art. 373-A, III; a Lei 12.984/2014, que “define o crime de discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de aids”, e o recentíssimo Estatuto da Pessoa com Câncer (Lei 14.238/2021).

    Embora haja lei especial e precedente obrigatório sobre o tema, as lacunas na legislação e a grande incidência de princípios jurídicos constitucionais e trabalhistas fazem com que a matéria seja bastante influenciada pela jurisprudência e pela doutrina. A seguir, destaca-se as principais questões:

    • Fatos geradores que atraem a configuração da despedida discriminatória - discute-se se o rol de condutas discriminatórias do art. da Lei 9.029/95 é taxativo ou meramente exemplificativo, em que prevalece tanto na doutrina quanto na jurisprudência este último entendimento (PEREIRA, 2018; DELGADO, 2018; BARROS, 2016).
    • Presunção da despedida discriminatória - a Súmula 443 do TST dispõe que “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito.” Aqui, há três discussões:
      • Se a presunção de despedida discriminatória é absoluta ou relativa, sobre o que prevalece na doutrina e na jurisprudência este último entendimento, ou seja, admite-se prova em contrário de que a despedida ocorreu por motivo justificável de ordem objetiva (por exemplo corte de custos da empresa, extinção do cargo etc) ou subjetiva (que não seja discriminatória, como os que ensejam justa causa);
      • Se a presunção aplica-se tão somente a casos de despedida de empregado com HIV ou outra doença estigmatizante OU a outras situações de despedida discriminatória, especialmente de empregados com doenças graves. Verificou-se na jurisprudência majoritária do TST a aplicação a outras doenças graves, como o câncer (um exemplo é o E-ED-RR 2493-66.2014.5.02.0037 na linha 18 dos Documentos imprescindíveis listados aqui);
      • Quanto aos requisitos para a aplicação desta presunção, verificou-se em quase todas as decisões analisadas a consideração da ciência do empregador acerca da situação no momento da despedida (por ex. o estado de saúde ou gravídico do/a empregado/a). Outra questão suscitada em algumas decisões é o caráter estigmatizante da doença. Sobre isso, diverge-se acerca da aplicação da Súmula 443 do TST a quaisquer doenças graves e também sobre quais doenças seriam qualificadas como estigmatizantes (sobre o posicionamento majoritário do TST em relação ao câncer, ver o ponto anterior).

    Podemos citar como exemplos de outras doenças graves que suscitam estigma ou preconceito o câncer, a hepatite, a dengue, chikungunya, zika e febre amarela. Em tese, não basta que a doença seja grave; há a necessidade de resultar em estigma ou preconceito na seara do ambiente de trabalho."(PEREIRA, 2018)

      • Ônus da prova - associado ao ponto anterior, aqui também há divergência jurisprudencial, em que discute-se a aplicação da inversão do ônus da prova. A jurisprudência majoritária do TST entende que se aplica, cabendo ao empregador provar que a despedida ocorreu por outros motivos que não os discriminatórios alegados, entendimento que se respalda, especialmente, nos princípios da proteção da parte vulnerável, da boa-fé objetiva e do dever conexo de lealdade e transparência entre as partes) (DELGADO, 2018). Mas também incide na jurisprudência posicionamento de que não se aplica a inversão do ônus probatório automaticamente, cabendo, portanto, ao empregado que alegou a dispensa discriminatória provar sua alegação, nos termos do art. 818, I da CLT. Embora minoritário, este vem sendo o entendimento, por exemplo, do TRT12, como no ROT 0000383-33.2019.5.12.0040 (linha 17).

    Não há precedentes obrigatórios pendentes de julgamento sobre a matéria. A ADPF 648/DF, elencada como documento imprescindível desta coleção (linha 30), que arguiu a inconstitucionalidade da Súmula 443 do TST, foi julgada e teve o acórdão de mérito publicado em junho de 2021, tendo sido negado seu seguimento. Isto é, a Súmula não foi considerada inconstitucional. Além disso, todos os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados.

    Quanto aos Projetos de Lei (PLs) sobre despedida discriminatória em tramitação, realça-se os enumerados a seguir:

    • PL nº 524/2021 (linha 28), de autoria da Senadora Nilda Gondim (MDB/PB), que propõe incluir a capítulo sobre a matéria na CLT, “para instituir proteção contra despedidas discriminatórias de empregados com doenças incuráveis ou estigmatizantes e dá outras providências”. É possível acompanhar a tramitação aqui.
    • PL nº 149/2021 (linha 29), de autoria da deputada federal Carla Zambelli (PSL-SP), cuja proposta “Veda a caracterização de justa causa para a dispensa do empregado que opta por não receber a vacina contra o novo coronavírus – SARS-CoV-2, causador da doença covid-19, bem como caracteriza como discriminatória a dispensa sem justa causa, que comprovadamente tenha como motivação a recusa do empregado à imunização contra a covid-19.” É possível acompanhar a tramitação aqui.
    • PL 2726/2003, de autoria da Deputada Dra. Clair - PT/PR, que propõe alteração da Lei nº 9.029/1995, para proibir a discriminação por orientação sexual, doença, propositura de ação trabalhista, atividade sindical, política ou partidária, que limite o acesso ou a manutenção do emprego. É possível acompanhar a tramitação aqui. Além disso, a este PL foram apensados uma série de outros com propostas de alteração da Lei 9.029/1995, a fim de incluir explicitamente outras hipóteses de incidência de despedida discriminatória na Lei, bem como mecanismos de fiscalização e sanção. Destaca-se, abaixo, os mais relevantes para esta CR:
      • PL 4278/2019 “[...] para estabelecer que constitui prática discriminatória, entre outras, a inclusão do nome do trabalhador em listas com o objetivo de impedir ou dificultar o acesso ou a permanência no trabalho.”
      • PL 321/2019 “Altera a Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, para proibir práticas discriminatórias, para efeitos admissionais, de promoção ou de permanência no emprego.”
      • PL 4505/2016 “Altera a Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, [...] para proibir a utilização de listas discriminatórias de trabalhadores, inclusive em decorrência de participação em processos administrativos, sindicais ou judiciais de cunho trabalhista.”
      • PL 7727/2014 “Altera a Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995 [...]” “Proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de orientação sexual, doença crônica ou HIV/SIDA e religião, e criminaliza a violação dos direitos de personalidade e de intimidade.”

    Tendo em vista que tramitam no Congresso Nacional diversos PLs sobre a matéria, sugere-se uma atualização semestral para esta Coleção de Referência.

    O que preciso saber para ter um entendimento jurídico sobre o caso?

    Sobre as normas aplicáveis

    Há leis /precedentes que tratam da despedida discriminatória?

    Acessar neste link.

    A que fatos geradores de discriminação tais" normas "se aplicam?

    Acessar neste link.

    Sobre o ônus da prova

    Aplica-se a presunção de despedida discriminatória da Súmula 443 do TST?

    Acessar neste link.

    A quem cabe o ônus da prova?

    Acessar neste link.

    Quais os requisitos para aplicação da presunção de dispensa discriminatória?

    Acessar neste link.

    Sobre a responsabilidade e sanções ao empregador

    Os empregadores respondem por responsabilidade objetiva no caso de despedida discriminatória?

    Acessar neste link.

    Há sanções previstas ao empregador por despedida discriminatória?

    Acessar neste link.

    Sobre o cabimento de indenização por dano moral e outras espécies de dano

    O dano moral aplicável ao caso é presumido (in re ipsa)?

    Acessar neste link.

    Quais parâmetros devem ser observados no arbitramento do dano moral?

    Acessar neste link.

    Cabe reparação por dano material e/ou na modalidade perda de uma chance?

    Acessar neste link.

    Sobre os efeitos jurídicos no contrato de trabalho e direitos do empregado em caso de dispensa discriminatória

    O empregado dispensado tem direito à reintegração ao emprego?

    Acessar neste link.

    O empregado dispensado tem direito ao ressarcimento da remuneração do período de afastamento?

    Acessar neste link.

    O empregado dispensado tem direito à indenização substitutiva à reintegração?

    Acessar neste link.

    O empregado dispensado tem direito à manutenção do plano de saúde empresarial?

    Acessar neste link.

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